Статья 1027 ГК РФ Договор коммерческой концессии

Статья 1027 ГК РФ. Договор коммерческой концессии (действующая редакция)

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

• URL
• HTML
• BB-код
• Текст

Комментарий к ст. 1027 ГК РФ

1. В комментируемой статье сформулировано определение договора коммерческой концессии — сравнительно нового для российского законодательства гражданско-правового института, заимствованного из договорного права Запада (там данный вид обязательств известен как франчайзинг).

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав в тексте статьи:

— право на товарный знак, знак обслуживания;

— права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Товарным знаком согласно ст. 1477 ГК РФ признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК РФ допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками.

Под знаком обслуживания согласно ст. 1477 ГК РФ понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК РФ). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).

Как предусмотрено ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Коммерческая концессия представляет собой один из таких способов. По данному договору могут быть переданы также права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.п.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, а также возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. В связи с этим законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования с указанием или без указания территории использования. Следует обратить внимание на то, что правило о территории использования имеет диспозитивный характер, в то время как необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно.

Сфера предпринимательской деятельности, в которой будет осуществляться использование исключительных прав и иных переданных по договору объектов, может быть указана в договоре, если это имеет значение для сторон.

Относительно деловой репутации следует заметить, что, будучи отнесена законом к числу личных неимущественных благ, она является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

3. Поскольку коммерческая концессия имеет место только в предпринимательской деятельности, следовательно, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке (п. 3 комментируемой статьи).

Коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (ст. 50 ГК РФ). К числу коммерческих организаций относятся хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

4. Как установлено в п. 4 комментируемой статьи, к договору коммерческой концессии применимы положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.

5. Применимое законодательство:

— ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

— ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29.12.2009 N 186;

— Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321;

— письмо Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 N ММВ-20-3/96@;

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655;

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.

6. Судебная практика:

— Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2014 N Ф03-665/2014 по делу N А51-11068/2012;

— Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-447/2014 по делу N А75-8205/2013;

— Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753;

— Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 N 18АП-10589/2013 по делу N А76-9921/2013.

ФРАНЧАЙЗИНГ

Франчайзинг в последнее время набирает обороты и завоевывает всё большую популярность, особенно в среде малого и среднего бизнеса. И это положительная тенденция, так как считается, что уровень развития франчайзинговых отношений в бизнесе является одним из показателей уровня развития экономики в целом.

В представленной статье мы разберем, что из себя представляет договор франчайзинга (коммерческой концессии), каковы его существенные условия, рассмотрим обязанности сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В мировой практике наибольшее распространение приобрел термин «франчайзинг», «договор франчайзинга», под которым подразумевается смешанная форма предпринимательства, при которой одни компании (франчайзеры) заключают договор с другими компаниями (франчайзи) на право, привилегию действовать от имени франчайзера. При этом франчайзи обязан осуществлять свой бизнес только в форме, предписанной франчайзером, в течение определенного времени и в определенном месте. В свою очередь, франчайзер обязуется снабжать франчайзи товарами, технологией, оказывать всяческое содействие в бизнесе.

В ходе анализа содержания договоров франчайзинга и коммерческой концессии можно сделать вывод, что данные правовые конструкции являются идентичными. При этом в практике российского предпринимательства чаще всего употребляется термин «договор франчайзинга», который регулируется положениями гл. 54 ГК РФ «Коммерческая концессия».

В данной статье мы будем употреблять понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» как идентичные.

Перейдем к рассмотрению существенных условий договора коммерческой концессии, без согласования которых договор является недействительным. Данные условия должны быть обязательно прописаны в тексте договора между сторонами.

Первым существенным условием франчайзинга является предмет договора, то есть, согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ, предоставление права использовать комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). При этом существенным является объем передаваемых прав.

Договор коммерческой концессии может предусматривать использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя:

• в определенном объеме (в частности, с установлением минимального или максимального объема использования);
• с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В последнем случае, если стороны пришли к соглашению, что франшиза может использоваться франчайзи в любых регионах Российской Федерации, то в договоре необходимо сделать отметку, что, например, «пользователь вправе использовать комплекс исключительных прав на всей территории РФ».

Если из договора не будет явствовать, какой именно объем исключительных прав передается франчайзи, то договор будет признан судом незаключенным со всеми вытекающими для сторон негативными последствиями (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 № 09АП-23364/2012-ГК по делу № А40-105978/11-134-333).

Вторым существенным условием договора коммерческой концессии является условие о вознаграждении, то есть цена договора. Здесь необходимо отметить, что договор франчайзинга является исключительно возмездным договором. Обусловлено это в первую очередь субъектным составом складывающихся договорных отношений. В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. А, как известно, сделки, совершаемые коммерческими субъектами (будь то коммерческие организации или индивидуальные предприниматели), должны носить возмездный характер.

На практике это означает, что если коммерческая организация, например, хочет использовать имя гражданина в своем наименовании, то с таким гражданином не может быть заключен договор коммерческой концессии, даже если он и будет возмездным. В данном случае между сторонами будет заключен договор, который не предусмотрен гражданским законодательством России, что, тем не менее, не лишает его легитимности.

Согласно ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Таким образом, стороны в договоре франчайзинга вправе установить любые не противоречащие закону способы выплаты вознаграждения франчайзеру.

На практике вознаграждение чаще всего устанавливается в форме паушального взноса (единовременного разового платежа) и роялти (периодических отчислений, которые могут иметь фиксированный характер или быть привязаны к объему товарооборота). Также зачастую на практике применяется схема, в соответствии с которой вознаграждение франчайзеру устанавливается в виде наценки на оптовую цену товаров, передаваемых франчайзи для перепродажи. Например, франчайзи, открывший ресторан по франшизе, обязуется по договору делать оптовые закупки определенной продукции только у франчайзера. И в данном случае в оптовую цену закупки продукции уже включено вознаграждение франчайзера.

Также вознаграждение по договору коммерческой концессии может носить комплексный характер, то есть предусматривать, например, уплату паушального взноса, уплату роялти, а также включать в себя наценку на оптовую цену товаров, закупаемых франчайзи.

Рассмотрим форму договора коммерческой концессии.

В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Обратите внимание:
предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в Роспатенте. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся.

Отметим, что до 01.10.2014 подлежал государственной регистрации в Роспатенте сам договор коммерческой концессии. С 01.10.2014 (после вступления в силу изменений в ГК РФ, внесенных Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ) подлежит государственной регистрации само предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии.

Государственную регистрацию предоставления права использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии обеспечивает правообладатель, если иное не предусмотрено договором (абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Таким образом, невыполнение требований о государственной регистрации предоставления права использования может сейчас трактоваться как неисполнение правообладателем обязанности по договору и являться основанием для предъявления требования об исполнении им этой обязанности.

Изменение договора коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации в Роспатенте.

Перейдем к рассмотрению содержания договора франчайзинга, а именно – к правам и обязанностям сторон договора.

У франчайзера в любом договоре франчайзинга должны быть предусмотрены две основные обязанности:

1. обязанность предоставить франчайзи право использовать комплекс исключительных прав (собственно говоря, это суть договора коммерческой концессии);
2. обязанность передать франчайзи техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую франчайзи для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать франчайзи и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Если в договоре коммерческой концессии не предусмотрена передача комплекса исключительных прав и сопутствующей необходимой документации, суд может признать данный договор незаключенным со всеми вытекающими из этого последствиями (см., например, решение Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2014 по делу № А60-31028/2014).

Помимо этого договор франчайзинга может содержать следующие обязанности франчайзера:

• обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности франчайзи комплекса исключительных прав (о чем говорилось выше);
• оказывать франчайзи постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых франчайзи по франшизе.

Статья 1032 ГК РФ определяет возможные обязанности франчайзи по договору франчайзинга с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой по франшизе:

• использовать при осуществлении деятельности по франшизе коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации франчайзера указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг), производимых непосредственно франчайзером;
• соблюдать инструкции и указания франчайзера, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых франчайзи при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар непосредственно у франчайзера;
• не разглашать секреты производства (ноухау) франчайзера и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора франчайзинга.

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены различные ограничения прав сторон по этому договору. Исключение составляет условие договора, предусматривающее обязательство франчайзи продавать товары исключительно покупателям, имеющим место жительства на определенной договором территории. Подобное условие будет являться ничтожным.

Также обратите внимание, что ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию ФАС России, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Договор коммерческой концессии. История. Применение.

С развитием общественных отношений возникает необходимость в их регламентации посредством правовых норм. Данное утверждение, безусловно, относится и к сфере экономических отношений, складывающихся между субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

После введения с 1 марта 1996 года в действие части второй Гражданского кодекса РФ в российском гражданском праве появился новый институт коммерческой концессии, который регулирует отдельный аспект экономических отношений. Исходя из данного в законе определения (ст.1027 ГК), под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами-предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав.

По своей сути термины «франчайзинг», «франшиза» и «коммерческая концессия» равнозначны (равноценны) и являются синонимами, и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

В США в 50-е годы появляется «франшиза бизнес-формата». Он предполагает передачу не только товарного знака, но и всей технологии ведения бизнеса, включая внешние параметры и стиль отделки, созданные и апробированные франчайзором. Классический пример — «McDonald’s», магазины типа «ИКЕА», «Метро Кэш энд Кэрри» и т.д.

В России франчайзинг появился в 1993 году с приобретения за $10000 сроком на пять лет франшизы на торговую марку «Baskin Robbins». Вскоре по франшизе были открыты «Русское бистро», «РостикС», «ЭКОНИКА-Обувь», АЗС «ЛУКОЙЛ», «ТНК» и «ЮКОС», магазины «IKEA» и др.

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) согласно ст.1027 ГК, представляет собой гражданско-правовой договор, по которому производится возмездная передача одной стороной-правообладателем своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг другой стороне-пользователю. При этом наряду с передачей прав пользования товарным знаком или знаком обслуживания, фирменным наименованием и тому подобными объектами правообладатель передает пользователю также необходимую информацию о технологии производства, обеспечивает его консультационной и иной помощью, с тем, чтобы товары и услуги пользователя на рынке выступали в таком же виде, как аналогичные товары и услуги правообладателя.

В результате пользователь выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Обладатель исключительных прав получается расширяет границы своего влияния без каких бы то ни было дополнительных затрат, но и получает прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям, что они приобретают товар или получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

Предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга), определенным в главе 54 ГК, является, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование — п.4 ст.54 ГК), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (ст. 1484 ГК). Исключительные права являются особым видом гражданских прав наряду с вещными и обязательственными правами, а использование охраняемых ими объектов иными, нежели правообладатель, лицами допускается только с согласия правообладателя (ст.138 ГК), то есть по договору с ним.

«Коммерческое обозначение» правообладателя, о котором также упоминает п.1 ст.1027 ГК и 1538 — 1541 ГК), представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст.6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например «Тойота» или «Кока-кола».

Также объектом договора является право пользования «охраняемой коммерческой информацией» и «коммерческим опытом» правообладателя, обычно составляющими его коммерческую тайну («ноу-хау») (ст.139 ГК). Охрана такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически может осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить с ее обладателем. Помимо охраноспособной информации правообладатель должен передать пользователю и иную документацию и информацию, необходимую для осуществления предоставленных по концессии прав (п.1 ст.1031 ГК).

Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным. Закон допускает различные формы вознаграждения правообладателю: разовые («паушальные») или периодические («роялти») платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст.1030 ГК). Прописывается единовременная выплата после заключения договора и периодические выплаты оговоренной части от прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем концессионный договор должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю.

Обязанности правообладателя определены в ст.1031 ГК и подразделяются на безусловные и обусловленные договором. К безусловным обязанностям относятся:

• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
• • выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:
• • обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 ст.1028 ГК);
• • оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• • контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Обязанности пользователя раскрываются в ст.1032 ГК:

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Концессионный договор подлежит обязательному письменному оформлению под страхом недействительности (ничтожности) (п.1 ст.1028 ГК).

Необходимость государственной регистрации договора не влияет на его действительность во взаимоотношениях правообладателя и пользователя, которых он связывает с момента заключения (в изъятие из общего правила, предусмотренного п.3 ст.433 ГК). Однако для третьих лиц он приобретает силу лишь с момента государственной регистрации (абз.3 п.2 ст.1028 ГК). Следовательно, сбыт товаров или оказание услуг пользователем до регистрации договора может повлечь возникновение определенных обязанностей перед потребителями (например, при разбирательстве возможных споров о качестве или иных недостатках) у правообладателя.

Поскольку предметом данного договора является разрешение использовать некоторые объекты исключительных прав (по сути, лицензионные отношения), необходима также дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта соответствующего исключительного права) в патентном ведомстве под страхом признания договора недействительным (ничтожным) Выдача и оформление соответствующих лицензий (включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов) является обязанностью правообладателя (п.1 ст.1031 ГК).

Статьей 1029 ГК предусмотрена возможность заключения пользователем договора коммерческой субконцессии с другими лицами и передачи этим лицам на основе такого договора всего или части комплекса исключительных прав.

При этом в договоре коммерческой концессии должны быть прямо предусмотрены право (или обязанность) предоставлять третьим лицам субконцессии и условия их предоставления. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя (ст.1027 ГК).

При переходе исключительного права, являющегося объектом концессионного договора, к другому лицу стороной договора становится новый правообладатель (правопреемник предыдущего правообладателя), а сам договор сохраняет силу (п.1 ст.1038 ГК). Это же касается и случаев смерти правообладателя — физического лица, на место которого по общему правилу могут встать его наследники. Конечно, при этом необходимо соблюдение процедуры принятия наследства, установленной законом, и регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя (иначе он не вправе быть стороной концессионного договора).

Концессионный договор прекращается также в случаях прекращения прав правообладателя на фирменное наименование, а также в случае признания любой из его сторон несостоятельной (банкротом), ибо тогда невозможно его участие в качестве стороны предпринимательского договора (пп.3 и 4 ст.1037 ГК).

В качестве оснований прекращения концессионного договора допускается его досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение концессионного договора, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной регистрации (п.2 ст.1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор считается прекращенным для третьих лиц, включая заказчиков пользователя.

В статье В.Евдокимовой «Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ» // Хозяйство и право. 1997. N 12 дана следующая классификация.

Договор коммерческой концессии

«Бухгалтерский учет», N 15, 2002

Договоры коммерческой концессии стали достаточно часто использоваться в практике работы российских организаций. В рамках такого договора возможна передача прав на объекты интеллектуальной собственности, находящиеся в различных правовых режимах, и формирование прав и обязанностей сторон в рамках основного договора.

Предмет договора коммерческой концессии. В соответствии с п.1 ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Передача права на фирменное наименование. В соответствии со ст.138 ГК РФ право на фирменное наименование является средством индивидуализации юридического лица, признано исключительным правом (интеллектуальной собственностью) юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и может использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя.

В соответствии со ст.54 ГК РФ юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на организационно — правовую форму (например, общество с ограниченной ответственностью «Траст»). Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Если это фирменное наименование зарегистрировано в установленном порядке, то юридическое лицо имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Поскольку регистрация фирменных наименований предусмотрена не во всех субъектах Федерации, единственным общим для всех правовым актом, регулирующим порядок использования фирменных наименований, является Положение о фирме (утв. Постановлением Центрального Исполнительного Комитета СССР и Совета Народных Комиссаров СССР от 22.06.1927 (ред. от 17.08.1927)). Названный документ не был отменен, поскольку он не вступает в противоречие с положениями ГК РФ и используется судами в практике разрешения споров. Данным правовым актом раскрывается существо права на фирму — «право на фирму состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на товарах предприятия, их упаковке и т.п. Указанное право исключительного пользования распространяется на сокращенное фирменное наименование лишь при условии включения его в полное фирменное наименование». Смысл настоящего заключается в установлении равенства права на фирму и права на фирменное наименование. В Положении о фирме содержится, на наш взгляд, очень важная норма, определяющая, что право на фирму (а исходя из предыдущего текста — право на фирменное наименование) не может быть отчуждено от организации, и в случае перехода организации к новому владельцу последний должен указывать на преемственную связь. Таким образом, никто кроме фирмовладельца не имеет права использовать фирменное наименование.

Передача права на коммерческое обозначение. Здесь необходимо точно установить два момента:

что подразумевается под коммерческим обозначением;

когда возникает право на коммерческое обозначение и каким правоустанавливающим документом это право должно быть подтверждено.

В законе не определено понятие «коммерческое обозначение», не определен механизм возникновения и защиты прав, соответственно, на наш взгляд, «коммерческое обозначение» как правовая категория не существует. Отсюда вытекают весьма важные последствия и для правообладателя, и для пользователя.

Например, по искам об установлении юридического факта использования коммерческого обозначения в деятельности заявителя и необходимости передать его по договору коммерческой концессии суд исходит из того, что в российском праве отсутствует норма, регулирующая отношения, возникающие в результате использования коммерческих обозначений (см. Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 10.09.2001 N КА-А40/4873-01).

Если договор заключается с передачей прав на использование фирменного наименования и коммерческого обозначения (что встречается на практике), то необходимо принять к сведению следующее:

• при передаче охраняемых прав на объекты интеллектуальной собственности (например, товарного знака) правообладатель и соответственно пользователь гарантируют потребителю определенные свойства и качество товара. Фирменное наименование и коммерческое обозначение не являются какой-либо гарантией, и пределы прав и ответственности практически не определяются;
• должен быть определен механизм передачи соответствующих прав и распределена ответственность при возникновении спора с третьими лицами в случае смешения используемого фирменного наименования и коммерческого обозначения с фирменными наименованиями и товарными знаками третьих лиц;
• если прекращены принадлежащие правообладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными, договор коммерческой концессии прекращается (п.3 ст.1037 ГК РФ);
• в случае прекращения хотя бы одного из указанных прав договор подлежит регистрации (п.2 ст.1037 ГК РФ);
• в случае изменения одного из указанных прав договор будет действовать в отношении нового права, при этом пользователю предоставлено право требования соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения, расторжения договора и возмещения убытков.

Передача прав на охраняемую коммерческую информацию в рамках правоотношений по договору коммерческой концессии. Охраняемой коммерческой информацией могут быть все виды охраняемых исключительных прав, которые имеют признаки документированной информации. Правовые режимы информации различны, и порядок передачи будет регулироваться теми законодательными и нормативными актами, к которым будет отнесена информация:

Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 (ред. от 19.07.1995) «Об авторском праве и смежных правах»,

Законом РФ от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и т.д.

Передача прав на другие объекты исключительных прав, например на товарные знаки и знаки обслуживания, должна осуществляться по лицензионному договору в соответствии с Законом РФ от 23.09.1992 N 3520-1 (ред. от 30.12.2001) «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и Правилами регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров о предоставлении права на использование товарного знака (утв. Роспатентом 26.09.1995, ред. от 27.07.1998); на патенты — также по лицензионному договору в соответствии с Патентным законом Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-1 (ред. от 30.12.2001) и Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца (утв. Роспатентом 21.04.1995).

В соответствии с п.2 ст.1027 ГК РФ договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

В данном случае речь идет об использовании деловой репутации правообладателя. Использование репутации отнюдь не означает передачи права и принятия права. Репутация по существу представляет собой общественную оценку предпринимательских качеств субъекта.

В гл.54 ГК РФ введено новое понятие — коммерческий опыт.

Передача коммерческого опыта может осуществляться как в устной форме, например в форме обучения, так и в письменной — в форме документа. Если мы говорим об использовании коммерческого опыта для получения определенных преимуществ в предпринимательской деятельности исходя из смысла статьи, то его передача и приобретение должны осуществляться с учетом норм ст.139 ГК РФ, т.е. как конфиденциальной информации, представляющей собой коммерческую тайну. В этом случае информация должна обладать определенными признаками, а именно:

• иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
• отсутствие свободного к ней доступа на законном основании;
• обладатель информации должен принимать меры к охране ее конфиденциальности.

В таком случае при надлежащем оформлении информация может передаваться по лицензионному договору и соответственно может быть защищена всеми способами, предусмотренными ГК РФ и другими законами.

Объем использования прав и направления предпринимательской деятельности обязательно должны быть определены в договоре. Например, если товарный знак у правообладателя зарегистрирован по нескольким классам и различным товарам и услугам, то правообладатель имеет право передавать права на использование товарного знака не по всей номенклатуре, указанной в свидетельстве, а частично, тем самым ограничивая возможности конкретного пользователя расширять номенклатуру продаваемых или производимых товаров или оказываемых услуг, что в определенном смысле концентрирует интересы пользователя на конкретном деле.

Статьей 1032 ГК РФ предусмотрена норма, в соответствии с которой пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует средства индивидуализации правообладателя по договору коммерческой концессии (выделено автором). Невыполнение этого требования является нарушением договора и может привести к негативным для пользователя правовым последствиям.

За использование комплекса прав и поддержку, оказываемую правообладателем, пользователь выплачивает правообладателю вознаграждение. Это является существенным условием договора. Статьей 1030 ГК РФ предоставлено право выбора формы вознаграждения: это могут быть фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров или иные формы.

В соответствии со ст.1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Если требования предъявляются к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, то ответственность сторон будет солидарной. Порядок удовлетворения требований кредитора при субсидиарной ответственности предусмотрен ст.399 ГК РФ.

Распределение ответственности при причинении потребителю вреда предусмотрено гл.59 ГК РФ. В частности, ст.1095 устанавливает, что вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина или имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Ответственность изготовителя, продавца и исполнителя за качество товаров (работ, услуг) предусмотрена также Законом «О защите прав потребителей» и другими нормами ГК РФ.

Правообладатель является гарантом качества продукции (работы, услуги), на которые распространяются его права. Именно поэтому важным представляется определение в рамках договора объема передаваемых прав и порядка их использования, надлежащее оформление передачи и соответственно принятия коммерческого опыта и всей необходимой пользователю информации, а также своевременное осуществление контроля качества. Обязанностью пользователя в этой части в соответствии со ст.1032 ГК РФ является, в частности:

обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, услуг качеству соответственно товаров, работ, услуг правообладателя;

соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленное на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем;

оказание заказчикам всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

неразглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации.

Договором коммерческой концессии может предусматриваться право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему правообладателем комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованное им с правообладателем либо определенное в договоре коммерческой концессии (ст.1029 ГК РФ). Надо обратить внимание на следующее:

согласование должно быть обязательно оформлено письменно,

если обязанность предоставления определенного количества субконцессий предусмотрена договором, то исполнение этого условия является обязательным для пользователя в соответствии со ст.1032 ГК РФ.

Статья 1033 ГК РФ предусматривает ограничение прав сторон. В основном это касается ограничения конкуренции, что при определенных условиях может вступить в противоречие с антимонопольным законодательством. В этом случае ограничения могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица.

Определенные сложности могут возникнуть в части реализации п.1 ст.1038 ГК РФ, в соответствии с которым переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения и расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

Но в таком случае договор становится трехсторонним, что само по себе уже является изменением договора. По смыслу всей гл.54 ГК РФ договор коммерческой концессии является двухсторонним. Передача основной группы прав осуществляется по лицензионному договору, условия которого могут быть изменены, и это право лицензиара. Уступка и новая передача прав предполагает выполнение определенных условий и регистрацию договора уступки и нового лицензионного договора, что приводит к необходимости перерегистрации и договора коммерческой концессии. Сложно представить, как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователям в соответствии со ст.1034 ГК РФ.

В любом случае, если такое положение имеет место и носит обязательный характер, то в договоре, на наш взгляд, непременно должна быть предусмотрена ответственность правообладателя, наступающая при изменении условий договора в связи со сменой правообладателя по праву, входящему в комплекс исключительных прав, первоначально переданных по договору коммерческой концессии. Следует обратить внимание, что изменение условий договора коммерческой концессии может произойти опосредованно, т.е. через лицензионный договор.